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RESEÑA DEL FORO DE CÓDIGO DE COMERCIO

Los días 17 y 18 de agosto, Expertise www.expertise.com.ec tuvo la oportunidad de presentar su visión sobre el “Contrato de Distribución” regulado en el Código de Comercio recientemente promulgado (ROS 497 de 29 de mayo de 2019). La presentación fue conducida por Alberto Peña http://www.expertise.com.ec/abogado/alberto-pena-moscoso/ , socio de la firma. 

El evento fue iniciativa de Juan Carlos Mejía y sus organizadores fueron la Universidad de los Hemisferios, el Instituto Ecuatoriano de Derecho Procesal, la Asociación Ecuatoriana de Derecho Privado, ASOBANCA, Diálogos Arbitraje y Mediación y Conecta Law. 

En el Foro Nuevo Código de Comercio se contó con la presencia de juristas de reconocida y amplia trayectoria en el Ecuador y en el desarrollo del derecho mercantil, entre ellos, los doctores Santiago Andrade Ubidia, Fabián Jaramillo, Rodrigo Jijón, Juan Carlos Mejía, Vanesa Aguirre, Xavier Sisa. 

La opinión generalizada entre los panelistas fue que el código de reciente expedición, que reemplaza a un cuerpo normativo que estuvo vigente cerca de 113 años en Ecuador, contiene una serie de elementos que al evaluarlos resultan de menor favorabilidad para la actividad mercantil que la norma previa (se debe considerar que los contratos de distribución celebrados antes de la vigencia del nuevo código no deberán aplicarlo – salvo que hagan ajustes de manera voluntaria -, ya que las normas que se entienden incorporadas a los contratos son las que estén vigentes a la fecha de su celebración). 

La ley dictada es extensa en principios y declaraciones que complicarán el desarrollo de las actividades comerciales, agregando una serie de variables a considerar que, si bien tienen antecedente constitucional, no debían reproducirse en la ley y peor aún desarrollarse de forma adicional al texto constitucional. 

Además, se hacen en el código mercantil, una continuada e ineficaz serie de referencias a otras normas como la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado y el Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos (Código de Ingenios), que resultan innecesarias también. De la misma forma se ratifica la necesidad de la legalidad de los actos de comercio que se lleven a cabo, disposiciones que resultan innecesarias y, finalmente, meramente declarativas. 

El Código contiene varias disposiciones que crean requisitos de forma para la validez de los contratos, muchos de poca utilidad, dándole a la ley la apariencia de un simple manual de contratos en lugar de una norma de carácter general, apartándose de la buena práctica legislativa. En adición, existen disposiciones superfluas, banales, que incluyen la posibilidad que las partes agreguen o no disposiciones adicionales, las que en técnica jurídica serían reconocidas como elementos accidentales al contrato, sin que deban estar señaladas en la ley.  

Legislar de esa forma daría la apariencia de reconocer la autonomía de la voluntad, sin embargo, este principio en derecho privado y en materia mercantil está presente por antonomasia, sin que la ley lo deba reiterar.  

El extremo de la legislación superflua se verifica en los artículos que contienen la afirmación (pues no mandan, prohíben o permiten) de que en caso de discrepancias entre las partes que ellas no puedas resolver, deberán ser solventadas por los mecanismos previstos para ese fin en el contrato o, finalmente, por los jueces. 

Se introducen conceptos ajenos a la materia mercantil (la “retribución” sirve como ejemplo) y se tipifican contratos que tenían plena aplicación en el mercado, sin necesidad de ser regulados (franquicia, distribución, joint venture) y, adicionalmente, se confunden instituciones jurídicas de pleno conocimiento como la resolución, la rescisión, la terminación y la “extinción” (si esto existiese) de los contratos. Estas últimas, en varios pasajes, se tratan como sinónimos, cuando en la realidad y al amparo del sistema jurídico están plenamente diferenciadas, tienen efectos distintos y formas diversas de producirse. 

El código adolece de otras fallas, pues carece de una estructura lógica; contempla una serie de mecanismos de protección a los actores, que en Derecho Mercantil son usualmente ajenos; y, abusa de las presunciones que normalmente son la excepción al legislar. Cabe señalar que en el cuerpo legal se crea un régimen especial de reparación de daños que agrega valores al daño emergente y lucro cesante, llegando a plantear fórmulas matemáticas para ese fin. Esto último por si solo generará el desaliento del uso de las figuras contractuales desarrolladas por el legislador.  

Se debe concluir que el Código de Comercio merecerá reformas urgentes y cambios profundos para no entorpecer las actividades mercantiles y para no ahuyentar la inversión nacional y la extranjera. 

Es previsible que los comerciantes antes que usar los contratos recientemente nominados en el Código de Comercio, busquen la forma de eludir esas figuras ya sea sin celebrar contratos formalmente o aplicando nuevas formas de vinculación jurídica que se mantengan, por ahora, innominadas. 

Para llegar a aplicar las instituciones del Código de Comercio, es recomendable que los comerciantes cuenten con apoyo de asesores jurídicos con quienes zanjen las dudas y las interrogantes que este nuevo cuerpo legal propone y, en gran medida, para procurar evitar los futuros conflictos que se generarán con la aplicación del mismo, si no se hace un trabajo de análisis en derecho previamente a su implementación. 

Las presentaciones se pueden observar en el siguiente hipervínculo: 

https://bit.ly/2JGIsXM

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